Marka Hukuku tescilli markalar yönü ile mevzuatta 556sayılı markaların Korunması hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile özel olarak düzenlenmiştir.

TTK.ve BK.daki haksız rekabete ilişkin hükümlerde marka hukukunun özellikle tescilsiz markaların korunmasını düzenleyen genel nitelikli hükümlerdir.

Tescilli marka sahibi marka hukukunun korumasından yararlanabileceği gibi markasının sahip olduğu tanınmışlık nedeniyle haksız rekabet hükümlerinden de yararlanabilir. Markanın sahip olduğu tanınmışlık marka sahibi için korunması gereken bir değerdir. Markanın tescili ,yükseltilmiş bir koruma yoludur.
Marka tescili , ticarette kullanılıp tanınmış hale gelmeden önce de mümkündür. Hatta marka tescili için fiili kullanmaya da gerek yoktur.

556s.KHK 61. Maddenin kapsamına sadece doğrudan tecavüz fiilleri değil tecavüz oluşturan fiillere iştirak , yardım veya teşvik etmek , bu fiillerin yapılmasını kolaylaştırmak ve taklit markayı taşıyan ürünün nereden alındığını veya nasıl sağlandığını bildirmekten kaçınmak da girmektedir.
556s.KHK 61. Maddede sayılan tecavüz halleri :

1- Başkasına ait tescilli markanın biçim , anlam itibariyle eşini kullanmak
Tescilli markanın tescil konusuna giren mal veya hizmetlerle ve tescilli marka ile aynı olan işaretin üçüncü kişilerce kullanılması, Örneğin:Akel adlı bir kalem markasının başka bir kalem firması tarafından aynen kullanılması.

Bu bent anlamında tecavüzden söz edebilmek için , tescilli marka ile aynı veya benzer olan işaretin üretilmesi yetmez , bu işaretin mal yada ambalajı üzerine konulmuş olması da gerekir. İşaretin mal yada ambalaj üzerine ne şekilde konulmuş olduğunun herhangi bir önemi yoktur. Ayrıca , işaretin mal yada ambalajı üzerine konulmasının , malların piyasaya sürülmesi amacına yönelik olması da gerekir. Ancak işareti taşıyan malın fiilen piyasaya sürülmüş olup olmadığının önemi yoktur. Zira malın piyasaya sürülmesi KHK 9/II’nin b bendi uyarınca ayrı bir tecavüz hali oluşturur.

2-Hak sahiplerinden başka kişiler tarafından markanın ve benzerlerinin kullanılması:
Örneğin ;Güral şeklinde ün yapmış tescilli bir ayakkabı markası varken başka bir ayakkabı firmasının Güraldan ayırt edilemeyecek ve aldatıcı bir benzerlik yaratacak şekilde sunulmuş Göral markalı ayakkabıları piyasaya çıkarmış olması.

KHK 9/1 uyarınca marka sahibi , tescilli markasının aynının bir başka kişi tarafından aynı tür mal ve hizmetler için kullanılmasını önleyebileceği gibi tescilli markası ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsamına giren mal ve hizmetlerle aynı veya benzer mal ve hizmetleri kapsayan ve bu nedenle karıştırılması ihtimali olan bir işaretin kullanılmasına da engel olabilir. Markanın tanınmış bir marka olması halinde ise marka sahibi bu markanın aynının veya benzerinin farklı mal ve hizmetler için de kullanılmasını önleme hakkına sahiptir.

3- İşareti taşıyan malın piyasaya sürülmesi ve stoklanması :

Marka üzerinde hakkı olmayan bir kişinin işareti taşıyan malı piyasaya sürmesi veya bu amaçla stoklaması , teslim edilebileceğini teklif etmesi veya o işaret altında hizmet sunması , sağlaması da marka hakkına tecavüz oluşturur. Markanın mal üzerine konulmasında sonra bu malların piyasaya çıkarılıp çıkarılmayacağına , çıkarılacaksa bunun hangi koşullarla , ne zaman yapılacağına karar verme yetkisi marka sahibine aittir. Marka sahibinin izni olmadan markayı taşıyan malların bir başka kişi tarafından piyasaya sürülmesi marka hakkına tecavüz oluşturur. Ancak marka hakkı sahibinin markayı taşıyan malları piyasaya sürmesinden sonra marka hakkı tükenmiş olur ve markayı taşıyan malları iktisap eden kişilerin bu malları tekrar satışa sunmalarına engel olunamaz.

İşareti taşıyan malın piyasaya sürülmek amacıyla stoklanması da KHK 9/II’de ayrı bir tecavüz fiili olarak gösterilmiştir. İşareti taşıyan malın stoklanmasının piyasaya sürme amacına yönelik olması arandığından bu bende dayanarak , işareti taşıyan malı özel ihtiyacı için elinde bulunduran tüketiciye karşı bir talepte bulunulamaz.

İşareti taşıyan malın teslim edilebileceğinin teklif edilmesi de marka hakkına tecavüz oluşturur. İşareti taşıyan malın teslim edilebileceğinin teklif edilmesinden söz edilebilmesi için , malların depoda hazır bulundurulmasına gerek yoktur , malların sonradan üretilecek olması da yeterlidir.

4- İşareti taşıyan malın ithali ve ihracı :

556s. KHK ‘ nın 9/II maddesinin c bendinde , markayı taşıyan malın ithali ve ya ihracının da , münhasıran marka sahibine ait bir yetki olduğu gösterilmiştir. Dolayısıyla bu markanın aynı yada benzeri olan bir işareti taşıyan malların bir başka kişi tarafından ithali yada ihracı marka hakkına tecavüz teşkil eder. Ancak böyle bir tecavüz halinin kabulü için , ihracata konu oluşturan markalı malın Türk iç pazarına intikal etmiş olup olmadığına bakılmayacaktır. Malın ihracının söz konusu olduğu hallerde işareti taşıyan malların yabancı ülkede kullanılacak olması nedeniyle Türkiye içinde kullanılan marka ile karışıklığa yol açacağı söylenemezse de bu durum Türkiye ‘ deki marka sahibinin 9/II’ye dayanmasına engel olmaz.

Aynı markalı ürünün ithali markaya tecavüz oluşturmaz.

5- İşaretin iş evrakı ve reklamlarda kullanılması :

Markanın aynı veya benzeri olan işaretin sadece mal veya ambalajı üzerine marka olarak konulması değil iş evrakı yada reklamlarda kullanılması da marka hakkına tecavüz teşkil edecektir. Bu anlamda iş evrakı , mektup , posta kartı , fiyat listeleri gibi yazılı kağıtlardır. Reklamın ise mutlaka yazılı olması gerekmez.

KHK 9/II ‘ nin marka sahibine tanıdığı yasaklama hakkı sadece bu fıkrada sayılan hallerle sınırlı değildir. KHK ile markanın aynının ve benzerinin marka sahibi dışında bir başka kişi tarafından ticari yaşamda kullanılması genel olarak yasaklanmıştır. Dolayısıyla marka sahibi , markasının bir başka kişinin ticaret unvanının eki olarak kullanılmasına da marka hakkına dayanarak engel olunabilir.

6- İltibas yaratmak :

İltibas yaratmak , başkasına ait markayı , topluca bıraktığı genel izlenimle ilk bakışta kolayca ayırt edilemeyecek kadar benzeterek ve bu suretle iltibas yaratarak yani aldatıcı benzerlik meydana getirecek şekilde benzerini taklit ve tağyir ederek kullanmak anlamına gelir.
KHK nın 61.maddesinin b bendi uyarınca marka sahibinin izni olmaksızın markayı veya ayırt edilemeyecek derecede benzerini kullanmak sureti ile markayı taklit etmekte ayrı bir tecavüz fiili oluşturur.İltibasın tayini :Markanın sahibinden başkası tarafından aynen veya taklit , tağyir , iltibas ( aldatıcı benzerlik ) suretiyle kullanılıp kullanılmadığının saptanmasında , her şeyden önce markanın şekil ve anlam itibariyle taşıdığı baskın unsur göz önünde tutulmalıdır.
İltibas unsuru araştırılırken emtiayı satın alan kitle yani tüketicilerin normal olarak gerçek markayı taşıyan mallar ile taklitli markayı taşıyan malları birbirinden kolayca ayırt edip edemeyecekleri , yani aldatıcılık oluşup oluşmadığı araştırılacak , markaya tecavüz aynı zamanda haksız tecavüz teşkil ettiği taktirde aldatıcılık unsuru daha da önem kazanacaktır. Aldatıcılık yoksa, normal tüketiciler gerçek ve sahte malları açıkça anlayabiliyorsa hangi malın istediği mal olduğunu hemen ayırt edebiliyorsa , o taktirde marka tecavüzünden ve marka tecavüzüne dayanan haksız rekabetten söz edilemeyecektir.
Önceden tescil olunmuş marka ile iltibas meydana getiren sonraki tarihte tescil olunmuş marka ile iltibas meydana getiren sonraki tarihte tescil olunmuş marka ile ilgili kaydın terkini gerekir.
Örneğin; Her iki markanın da “ Akel” sözcüğünden oluştuğu , davalının markasının “Ak-el”şeklinde yazılmış olmasının okunuş itibariyle orta kültür ve düzeyli alıcılarda tam bir benzerlik bulunduğu izlenimi verdiği gerekçesiyle davalının markasının sicil kaydından terkini gerekmektedir.

7- Tecavüz yolu ile kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak , dağıtmak , ticari amaçla elde bulundurmak :

KHK nın 61.maddesinin c bendi uyarınca markayı veya ayırt edilemeyecek derecede benzerini kullanmak sureti ile markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yolu ile kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak,dağıtmak veya bir başka bir şekilde ticaret alanına çıkartmak yada bu amaçlar için ithal etmek yada ticari amaçla elde bulundurmakta marka hakkına tecavüz oluşturur. Böylece sadece markayı veya benzerinin mal ve hizmetler üzerine koyan delil, bu durumu bilerek markayı taşıyan ürünleri satan, dağıtan ticari amaçla elde bulunduran kişi de marka hakkına tecavüz etmiş bulunur. Çünkü , taklit marka ile üretilen ürünleri satın alanlar veya ihtiyaç dışında elinde bulunduranlar bu duruma gelmemek için kendilerini denetime sevkedip gerekli dikkat ve özeni göstermeleri gerekirdi .

Yargıtay , taklit marka ile üretilen televizyon anteni ile ilgili bir kararında (F) markasının tescilli olarak davacıya ait olduğu ve bu marka ile televizyon anteni ürettiği uyuşmazlık dışı olup , yine aynı alanda faaliyet gösteren ve diğer davalının siparişi üzerine televizyon anteni fason imalatı yapan davalı A.H.O. ‘nun müdebbir bir tacir gibi davranarak , diğer davalının bu markayı kullanma hak ve yetkisinin bulunup bulunmadığını araştırması gerektiğine karar vermiş ve (F) markası ile üretilen ürünleri şahsi ihtiyacı dışında bulundurmuş olmasını da hüsnüniyet kurallarına aykırı olarak görmüştür.
Markanın aynını veya benzerini taşıyan ürünleri daha sonraki aşamalarda durumu bilerek iktisap edip satışa sunanlar, ticaret alanına çıkarmak amacı ile elinde bulunduranlar yeni bir tecavüz fiili işlemiş sayılırlar. Ancak malı kendi kişisel ihtiyacı için iktisap edip kullanan kişi bu kapsamda yer almaz. Zira tüketicide malı yeniden ticaret alanına çıkartmak amacı yoktur.

8- Lisans yoluyla verilmiş hakları genişletmek veya devretmek :

Hangi mal ve hizmetler için lisans verilmiş olduğunun lisans sözleşmesinde gösterilmesi gerekir. Lisans alanın markayı sözleşmede gösterilen mal ve hizmetlerin dışında kalan mal ve hizmetler içinde kullanması izinsiz genişletme sayılır.

Sürenin dolmasından yada lisans verenin sözleşmeyi fesih etmesinden sonra lisans alanın markayı kullanmaya devam etmesi bu anlamda hakkın izinsiz genişletilmesi olup marka hakkına tecavüz teşkil eder.

Lisans sözleşmesinin belli bir bölge için yapılmış olması halinde lisans alan bu bölge dışında satış yapamaz. Aksi halde marka hakkına tecavüz etmiş sayılır. Lisans sözleşmesinde lisans altında üretilecek mallara ilişkin olarak bir miktar sınırlaması öngörülmüş ise bu sınırlamaya uyulmaması da tecavüz sayılır.

Lisans sözleşmesinin lisans altında üretilecek malların kalitesini korumaya yönelik hükümlerine uyulmaması da marka hakkına tecavüz oluşturur.

Markanın tescil olunun biçiminin lisans alan tarafından değiştirilerek kullanılması halında tescilli markanın benzerinin izinsiz kullanılması söz konusu olacağından marka sahibi bu kullanıma da engel olabilir.

Lisans sözleşmesi ile tanınan hakkın izinsiz genişletilmesi niteliğinde olmayan sözleşmeye aykırılık hallerinde ise marka sahibi marka hakkına dayanarak talepte bulunamaz. Bu durum sadece sözleşmeye aykırılık oluşturur.

556s.KHK 21-4 uyarınca aksi sözleşmede kararlaştırılmamışsa lisans sahipleri lisanstan doğan haklarını 3. Kişilere devredemeyecekleri gibi alt lisansta veremez. Bu paralelde 556s.KHK 61 d bendinde lisans yolu ile verilmiş hakkın izinsiz olarak 3. Kişiye devredilmesi marka hakkına tecavüz sayılır.

9-Tecavüz fiillerine iştirak, yapılmasını teşvik etmek yada kolaylaştırmak :

KHK 61 in e bendinde a ve c bentlerinde yazılı fiillere iştirak veya yardım veya bunları teşvik etmek yada hangi şekil hakkında olursa olsun bu fiillerin yapılmasını kolaylaştırma k ta marka hakkına tecavüz oluşturur. Bu bendin uygulanabilmesi için ön koşul, ortada a ve c bentlerine göre bir tecavüz halinin bulunmasıdır.

Aslında KHK 61 d bendi önemli bir yenilik getirmemektedir. Bu hüküm haksız fiilden doğan zarardan birden fazla kimsenin sorumluluğunu düzenleyen B.K. 50 paralelinde hazırlanmıştır. Bent kapsamına taklit markayı basan matbaacı, klişeyi hazırlayan, malları piyasaya sürüleceği yere taşıyan, deposunda bir süre saklayan ve dağıtımına yardımcı olan tellal, komisyoncu gibi kişiler girer.

10- Markayı veya benzerine taşıyan ürünün veya malın nereden alındığını yada nasıl sağlandığını bildirmekten kaçınmak :

61. Maddenin f bendine göre kendisinde bulunan ve başkası adına tescilli bir markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerin taşıyan ürünün veya ticaret alanına çıkarılan malın nereden alındığını bildirmekten kaçınmakta marka hakkına tecavüz oluşturur. Bu hüküm Türk Hukuku bakımından bir yenilik oluşturmaktadır. Hükmün uygulanabilmesi için başkası adına tescilli bir markayı veya benzerini taşıyan ürüne veya ticaret alanına çıkarılan mala zilyet olmak gerekir. Ancak malı kişisel ihtiyacı için elinde bulunduran tüketici bu bent kapsamına girmemelidir.
Markanın aynını yada benzerini taşıyan ürünün nereden alındığı bildirmekten kaçınan kişi marka hakkına tecavüz etmiş sayılır.

MARKAYA TECAVÜZ HALİNDE İLERİ SÜRÜLEBİLECEK TALEPLER

Tecavüz halinde marka sahibinin uğradığı fiili zararın yanında talep edebileceği yoksun kaldığı kazancın hesaplanmasında, sadece failin markayı kullanma yoluyla elde ettiği kazancın değil mağdurun kendi markasını kullanma yolu ile elde edebileceği muhtemel kazancın yada markanın bir lisans sözleşmesi çerçevesinde kullanılması söz konusu olsaydı ödenmesi gereken lisans bedelinin de esas alınabileceği gösterilmiştir. Bu husus marka hakkına tecavüze uğrayan kişinin etkin bir biçimde korunması amacına hizmet etmektedir. Bu bağlamda zarar miktarının doğru biçimde belirlenebilmesi için marka sahibine marka hakkına tecavüz eden kişiden markanın kullanılması ile ilgili belgeleri isteme hakkı da tanınmıştır. Failin markayı kötü yada uygun olmayan biçimde kullanması dolayısıyla markanın itibarının zarara uğraması halında ayrıca tazminat isteyebileceği de gösterilmiştir.

Marka hakkına tecavüz nedeni ile üretilmesi veya kullanılması cezayı gerektiren eşya ile bu eşyayı üretmeye yaralan araçlara el konulması, el konulan ürünler üzerinde mağdura mülkiyet hakkı tanınması ve bu ürün ve araçların imhası konusu özel olarak düzenlenmiştir.

MARKA HAKKINA TECAVÜZ EDENLERE KARŞI AÇILABİLECEK DAVALAR

556s.KHK.’de Mevzuat hükümlerine göre tescil edilmiş ve koruma süreleri geçmemiş geçerli bir markaya karşı , onu kullanma hakkı olmayanlar tarafından tecavüz halinde marka hakkı sahibinin ne gibi yasal yollara başvurabileceği Bu gibi hallerde ne gibi davaların açılabileceği gösterilmiş olup bunun dışında markaya tecavüz aynı zamanda haksız rekabet oluşturmakta ise Ticaret Kanunun 56 ve devamı maddelerinde ve özellikle 58. Maddesinde daha geniş biçimde dava yolları belirtilmiş olmaktadır.
Bu suretle , KHK ‘ nın 61. Maddesinde sayılan tecavüz hallerinin varlığı halinde marka hakkı sahibinin markaya tecavüz edenlere karşı hukuk ve ceza davaları açma hakları vardır.
Marka hakkına tecavüz edenlere karşı hukuk ve ceza davaları açılabilmesi için de öncelikle marka hakkı sahibinin :

- Markasının tescilli ve koruma süresi içinde kullanılmakta olması

- Davacının , marka hakkına sahip olması

- Markayı kullanma hakkı olmayan kişilerce , marka kullanma hakkına tecavüz teşkil edecek bir eylemde bulunulması

- Marka hakkı sahibinin marka korumasından yararlanabilecek kişilerden olması gerekir.

KHK ‘nın 62. Maddesinde marka hakkı tecavüze uğrayan marka sahibinin açabileceği hukuk davaları sayılmıştır.

1- DELİLLERİN TESPİTİ DAVASI :

556s.KHK ‘ nın 75. Maddesine göre marka hakkına tecavüzü ileri sürmeye yetkili kişi bu haklara tecavüz sayılabilecek olayların tespitini mahkemeden isteyebilir.
Marka hakkına tecavüz bulunup bulunmadığının tespiti davasını açmaya bu hususun tespitinde menfaati olan marka sahibi ve KHK 73’deki koşullar çerçevesinde lisans alanlar yetkilidir. Bu dava ile ilgili diğer hususlarda HUMK ‘un ilgili hükümleri uygulanır.

2-MARKA HAKKINA TECAVÜZÜN MEVCUT OLMADIĞI HAKKINDA DAVA :

KHK 74/1 e göre menfaati olan herkes marka sahibine karşı dava açarak fiillerinin marka hakkına tecavüz etmediğine karar verilmesini talep edebilir. Bu anlamda menfaati olan herkes ibaresi, Türkiye de giriştiği veya girişeceği sınai faaliyet sonucu üretilen ürünlerde kullanacağı markanın başkasına ait bir marka hakkına tecavüz oluşturup oluşturamayacağını önceden öğrenme ve durumunu buna göre ayarlama ihtiyacı içinde olan, başka bir deyişle marka sahibi tarafından ileride aleyhine KHK 62 deki davalardan birinin açılması söz konusu olabilecek kişileri ifade eder. Ancak bu talebin daha önce aleyhine marka hakkına tecavüzden dolayı aleyhine dava açılmış bir kişi tarafından yapılması yasaklanmıştır.

Söz konusu davanın açılabilmesi için, belli bir markayı kullanmayı düşünen kişinin görüşlerini bildirmesi için marka sahibine noter kanalı ile bildirimde bulunması gerekir. Marka sahibi, bu talebin kendisine tebliğinden itibaren 1 ay içinde cevap vermez yada verilen cevap menfaat sahibi kişi tarafından kabul edilmez ise KHK 74/1 e göre dava açılabilir.

3- DİĞER DAVALAR :

A-MARKAYA TECAVÜZ NEDENİYLE TAZMİNAT DAVASI

KHK’nin 62. Maddesi b bendine göre marka hakkının tecavüze uğraması halinde tecavüzün giderilmesi ve maddi ve manevi zararların tazmini de istenebilir.

Tecavüz nedeni ile tazminat talep etme hakkı öncelikle marka sahibine aittir. KHK ya göre markanın sağladığı haklar 3. Kişilere karşı marka tescilini yayımı tarihi itibarı ile hüküm ifade eder.
Oysa , tescilli markaya tecavüz dahi aslında haksız fiil ve Ticaret Kanunu 56 ve devamı maddelerinde ifade edilen bir haksız rekabet türüdür. Açılan davaların çoğunda da istem

-Markaya tecavüzün önlenmesi

-Markaya tecavüz suretiyle oluşan haksız rekabetin önlenmesi

-Bu nedenlerle maddi ve manevi tazminat istenmesi , olarak görülmektedir.

Markaya tecavüz nedeniyle tazminat için de 3 unsurun gerçekleşmesi gerekir:

Yukarıdaki bu üç unsurun bir arada bulunması tazminat davasının görülebilmesi için gereklidir.

KHK'nın tazminat başlığını taşıyan 64.maddesinde ise şu hükme yer verilmiştir. “ marka sahibinin izni olmaksızın marka taklit edilerek üretilen ürünü üreten satan, dağıtan, veya başka bir şekilde ticaret alanına çıkaran veya bu amaçlar için ithal eden veya ticari amaçla elde bulunduran kişi hukuka aykırılığı gidermek ve sebep olduğu zararı tazmin etmekle yükümlüdür.
Taklit markayı herhangi bir şekilde kullanmakta olan kişi marka sahibinin markanın varlığından ve tecavüzden ve kendinin haberdar etmesi ve tecavüz durdurmasının talep etmesi halinde veya kullanmanın kusurlu davranış teşkil etmesi halinde sebep olduğu zararı tazmin etmekle yükümlüdür.”
Hükmün 1. Fıkrasında 2. Fıkradan farklı bir şekilde kusurdan hiç söz edilmemiştir. 1. Fıkrada kusurdan hiç söz edilmemiş olmasını bu fıkrada sözü edilen kişilerin kusurlu olmasalar dahi tazminat ödemekle yükümlü tutulabilecekleri anlamında yorumlanmaması gerekir.

KHK 64-1 in kapsamına taklit markayı taşıyan malları ilk failden istiap ettikten sonra satışa sunan veya başka bir şekilde ticaret alanına çıkaran yada ticari amaçla elinde bulunduran kişilerde girer bu kişilerin marka hakkına tecavüz etmiş sayılabilmeleri için markanın taklit edilmiş olduğunu bilmeleri yada bilmelerinin gerekli olması gerekir.

Haksız fiiller alanında kusursuz sorumluluğun istisnai bir durum olduğunu ve ancak bu hususu ön gören açık bir düzenleme ile getireceği, KHK 64 -1 de ise böyle bir açıklığın bulunmadığı hususları göz önünde bulundurulduğunda genel hükümlere göre tayin edilecek bir tazminat ödeme yükümünden bahsedebilmek için kusurun varlığı aranmalıdır.

Tazminatın Belirlenmesi :

a) Maddi zararların tazmini ; KHK 66-1 uyarınca tecavüz nedeni ile marka sahibinin uğradığı zarar fiili zararın yanı sıra yoksun kalınan kazancıda kapsar.

aa) Fiili Zarar : markanın aynının veya benzerinin benzer mal veya hizmet için kullanılması piyasada karışıklığı yol açabilir ve marka sahibi durumu tüketicilere açıklamak için ek masraflara girişmek zorunda kalabilir. Aynı şekilde tecavüz fiilini izlemek, lüzumlu kanıtları toplamak için yapılan masraflarda fiili zarar kapsamındadır. Taklit markanın kalitesiz mallarda kullanılması orijinal markanın piyasadaki saygınlığını zarar vererek değerinin düşmesine sebep olabilir. Marka sahibi bu zararının da tahsilini isteyebilir.

b) Yoksun Kalınan Kazanç : Yoksun kalınan kazancın kural olarak, marka hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı marka sahibinin markanın kullanılması ile elde edebileceği muhtemel gelire göre hesaplanması gerekir. Ancak uygulama, davacının uğradığı bu zarar miktarının ispat etmesinin çok zor olduğunu, zararın B.K. 42/2 uyarınca hakim tarafından tanzim edilmesinin ise tatminkar sonuçlar vermediğini göstermiştir. Ayrıca sadece mağdurun uğradığı zararın tazmin edilmesinin bu zarar miktar aşan haksız rekabet kazancından failin yararlanmasına yol açacağı da görülmüştür. bu nedenle KHK 66/2 b ve c de ayrıca yoksun kalınan kazancın zarar görenin seçimine bağlı olarak, failin markayı kullanmak yolu ile elde ettiği kazanca yada markanın bir lisans sözleşmesi ile hukuka uygun şekilde kullanılması söz konusu olsa idi ödenmesi gereken lisans bedeline göre de hesaplanabileceği gösterilmiştir. Böylece failin markayı marka sahibinin izni ile kullanan kişiden daha avantajlı duruma geçmesi de önlenmiş olmaktadır.

Tazminat davası açma hakkına sahip kişi yoksun kaldığı kazancın hesaplanmasında KHK 66/2 de ön görülen şu yöntemlerden yararlanabilir. :

a) Markanın kullanılması ile elde edilebilecek muhtemel gelire göre;

KHK nın 66/2 a bendi uyarınca tazminat davası açma hakkına sahip olan kişi yoksun kaldığı kazancın marka hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasa idi markanın kullanılması ile elde edebileceği muhtemel gelire göre hesaplanmasını isteyebilir. Elde edilebilecek muhtemel gelirin hesaplanmasında özellikle markanın ekonomik önemi, marka hakkına tecavüz edildiği anda geçerlilik süresi ve tecavüz sırasında markaya ilişkin lisansların sayılı ve çeşidi gibi etkenlerde dikkate alınacaktır. Ayrıca KHK 67 de mahkemenin ürünün satışında markanın ekonomik bakımdan önemli bir katkısının bulunduğu kanısına vardığı hallerde, yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında makul bir payında eklenmesine karar vereceği gösterilmiştir. Böylece markanın tanınmış olması halinde ilgili malın sürümünün ve dolayısıyla ile sahibine sağlayacağı kazancında fazla olacağı gerçeği vurgulanmış olmaktadır.

Marka hakkına tecavüz halinde uğranın zararın belirlenebilmesi için tazminat yükümlüsünden markanın kullanılması ile ilgili belgelerin verilmesinde istenebilir.

b)Mütecavizin markayı kullanmak yolu ile elde ettiği kazanca göre : yoksun kalınan kazancın marka hakkına tecavüz edenin markaya kullanmak yolu ile elde ettiği kazancının da belirlenmesi de istenebilir. Tazminatın bu esasa göre belirlenmesini isteyen davacının markayı fiilen kullanma yolu ile kazanç elde edip etmeyeceğine bakılmaz. Ancak talep edilecek kazanç mütecavizin markayı kullanmak yolu ile elde ettiği net gelirdir. Bu nedenle davacının ödediği vergilerin kazanç miktarından düşülmesi gerekir.

Markayı kullanmak sureti ile elde edilen kazancın belirlenebilmesi için tazminat hükümlüsünden markanın kullanılması ile ilgili belgeler istenebilir.

c) Ödenmesi gereken lisans bedeline göre : Yoksun kalınan kazancın markanın bir lisans anlaşması gereğince hukuka uygun surette kullanılmış olması halinde ödenmesi gereken lisans bedeline göre hesaplanması da istenebilir. Böylece failin markayı hukuka uygun şekilde kullanan kişiye oranla daha avantajlı duruma geçmesine engel olunmaya çalışılmıştır.

Yoksun kalınan kazancın ödenmesi gereken lisans bedeline göre hesaplanmasının istenmesi markanın fail tarafından kalitesiz bir mal ile ilgili olarak kullanılması sonucunda uğranılan fiili zararın ( itibar kaybı) istenmesine engel oluşturmaz.

Davacı hem markanın kullanılması ile elde edebileceği muhtemel gelirin tazminini hem de bir lisans sözleşmesi yapılmış olsa idi ödenmesi gereken lisans bedelini verilmesini isteyemez, bunlardan birini seçmez zorundadır.

Manevi Zararın Tazmini : marka hakkına tecavüz nedeni ile uğranılan manevi zararın tazmini de istenebilir. Markanın aynının yada benzerinin düşük kaliteli mallarla ilgili olarak yada istenmeyen bağlılıklar kurulmasına neden olacak şekilde kullanılması halinde manevi tazminat talep olunabilir. 11.Hukuk dairesi, Türkiye’nin de taraf olduğu Paris Konvansiyonu hükümleri dairesinde Türkiye dede korunan tanınmış marka ile benzerlik yaratan markanın bilerek ve kötü niyetle tescil ettirilmiş olması nedeni ile manevi tazminata hükmetmiştir.

Tescilli markasına haksız olarak el atılan kimse elbette ki maddi zararlar ve kar mahrumiyeti yanında bu haksızlığın doğurduğu büyük üzüntü ve manevi zarara da uğramış olabilir; hele markası taklit edilerek kalitesiz ürünlerde kullanıldığında , marka sahibinin ürünleri düşük kaliteli olduğu izlenimi de ticari alanda meydana gelebileceği ve onun ticari itibarını da düşürebileceği düşünülürse manevi tazminat isteme hakkını tanımak da zorunlu hale gelecektir.

Marka sahibinin tüzel kişi olması manevi tazminat istenmesine engel değildir.

Burada özellikle üzerinde durulması gereken bir nokta vardır: Markaya tecavüz ile birlikte çoğunlukla haksız rekabet dahi söz konusu olduğu için tazminat davasının açılmasını yukarıdaki 3 unsura sıkı sıkıya bağlamak ve dava hakkını dar kalıplara sokmak da mümkün değildir. Zira aynı zamanda haksız rekabet iddiası gündeme ise Ticaret Kanunun 56 ve devamı maddelerindeki hükümler de uygulama yeri bulacaktır. O taktirde tazminata hükmedilebilmesi için kasıt ve ihmal unsuru ile bir zarar doğmuş olması şartları bulunmasa bile aldatıcı davranış ve iyi niyet kurallarına aykırı biçimde iktisadi rekabetin kötüye kullanılması sonucu - ki bunların neler olduğu Ticaret Kanunun 57. Maddede teker teker sayılmıştır- zararın tazminine , hatta bir zarar doğmamış olsa bile hakim haksız rekabet sonucunda davanın yani markaya tecavüz suretiyle haksız rekabet yapan kişinin haksız rekabet neticesinde davalının elde etmesi mümkün görülen menfaatin karşılığına dahi hükmedebilir. (Ticaret Kanunu 56)

556 Sayılı KHK ‘nın 68. Maddesine göre , marka hakkına tecavüz eden tarafından markanın kötü veya uygun olamayan bir şekilde kullanılması sonucunda markanın itibarı zarara uğrarsa , marka sahibi bu nedenle ayrıca tazminat isteyebilir.

B- TECAVÜZ FİİLLERİNİN DURDURULMASI DAVASI

KHK 61. Maddede hangi hallerin marka hakkına tecavüz teşkil ettiğinin sayıldığını belirtmiştik. Özetleyecek olursak , bu tecavüz halleri doğrudan markanın aynını veya benzerini , tescil sahibinin markasının tescilli markanın uygulandığı aynı mal veya hizmette kullanan veya başkaca hizmette kullanmasına karşın kendi kullandığı hizmet veya ürün dalında haksız avantaj sağlayacak şekilde kullanan veya markayı bu kullanımı nedeniyle marka hakkı sahibine haksız zarar veren ve ayrıca marka tecavüzünü kolaylaştıran ve buna yardımda bulunan kişilerle , marka hakkının lisans yoluyla kullandırılmasında lisans sınırlarını genişleterek marka hakkına tecavüz eden ve kendisini bu sınırları aşmaya ikna eden şahıslar marka hakkına tecavüz etmiş kabul olunur.

Genelde marka hakkına tecavüzde , hakkı tecavüze uğrayan marka sahibi , ceza yerine hukuk prosedürüne başvurarak mağduriyetinin giderilmesine yönelmekte olup bu hak arama yolu imalatçı ve tacirlerin haklarını aramaya daha uygundur.

Markasına tecavüz edilen marka sahibinin açacağı davada yapacağı ilk talep genel olarak “ marka hakkına tecavüzün durdurulması ” isteğidir. Davacı marka hakkına tecavüz fiillerinin durdurulması davasında ihtiyati tedbir kararı verilmesini de isteyebilir.

C- ÜRETİLMESİ VE KULLANILMASI CEZAYI GEREKTİREN EŞYA İLE BU EŞYAYI ÜRETMEYE YARAYAN ARAÇLARA EL KONULMASINA İLİŞKİN DAVA

556s. KHK ‘ nın 62. Maddesinin c bendine göre , marka sahibi , marka hakkına tecavüz dolayısıyla üretilmesi veya kullanılması cezayı gerektiren eşya ile bu eşyayı üretmeye yarayan araç , cihaz , makine gibi vasıtalara el konulmasını dava yoluyla talep edebilir. Böylece kanun koyucu , sadece tecavüzün durdurulması davasının marka sahibini korumaya yetmeyeceğini dikkate alarak tecavüzün tekrarlanması tehlikesinin tam olarak bertaraf edilebilmesi için , haksız olarak kullanılan markayı taşıyan mallara ve bu malları üretmeye yarayan araçlara el konulması da olanak sağlamıştır.
KHK ' nın 62. Maddesinin c bendi anlamında " üretilmesi veya kullanılması cezayı gerektiren eşya " nın hangi tür eşya olduğu , KHK ' nın 61/A maddesinin a ve c bentlerinde gösterilmiştir. KHK ' nın 61/A maddesinin a bendi uyarınca , marka koruması olan bir eşya üzerine konulmuş marka koruması olduğunu belirten işaretin kaldırılarak eşyanın satışa arz edilmesi halinde bu eşya " kullanılması cezayı gerektiren eşya " kapsamına girer. Marka hakkının sona ermesine rağmen üretilen eşyaya , ambalajına hukuken korunan bir marka hakkı ile ilgili olduğu kanısını uyandıracak işaretler konursa bu eşya da " kullanılması cezayı gerektiren eşya " halini alır.

Taklit markayı taşıyan mallar , durumu bilen veya bilmesi gereken 3. Kişilerin zilyetliğinde ise , bu mallara da el konulması istenebilir. Ancak taklit markayı taşıyan malları kendi kişisel ihtiyacı için elinde bulunduran kişi hakkında KHK ' nın 62 c bendi uygulanmaz.

KHK 62 uyarınca üretilmesi veya kullanılması cezayı gerektiren eşyayı üretmeye yarayan araç , cihaz , makine gibi vasıtalara da el konulabilir. Bu hüküm uyarınca , özellikle taklit markanın basılması amacıyla hazırlanmış damga , klişe ve kalıplara da el konulacağı açıktır. Acaba , taklit markalı malların yanında başka malların üretiminde de kullanılan araç ve makinelere de KHK 62 c bendi uyarınca el konulabilir mi ?

Bir Anayasa Mahkemesi kararı ile bu sorunun cevabı verilmiştir. Buna göre ,’’ sadece taklit markayı taşıyan malların , etiketlerin , iş evrakının üretimi için özel olarak kurulmuş makine ve cihazlara el konulması mümkündür.’’ Taklit olunan marka yanında başka eşyaları da üreten cihaz ve makineler ise kural olarak bu bent kapsamına sokulamaz. Ancak örneğin bir baskı makinesi münhasıran taklit markalı malların üretimi için kullanılmışsa , bu makineye el konulmasına , bu makinenin gelecekte başka malların üretimi için de kullanılabilecek olmasına dayanılarak karşı çıkılmamalıdır.

Marka korumasından doğan haklara tecavüz dolayısıyla üretilmesi cezayı gerektiren eşya ile bu eşyayı üretmeye yarayan araç , gereç ve makine gibi vasıtalara el konulmasında Türk Ceza Kanunu ve CMUK hükümleri uygulanır.

Hak sahibinin yetkilerine tecavüz oluşturması nedeniyle , cezayı gerektiren taklit markalı mallara , ithalat veya ihracat sırasında hak sahibinin talebi üzerine gümrük daireleri tarafından , ihtiyati tedbir niteliğinde el konabilir. Gümrük idarelerindeki tedbir , el koyma kararının tebliğinden itibaren 10 gün içinde , esas hakkında ihtisas mahkemesinde dava açılmaz veya mahkemeden tedbir niteliğinde karar alınmazsa , idarenin el koyma kararı ortadan kalkar.

D- EL KONULAN ÜRÜN ÜZERİNDE MÜLKİYET HAKKI TANINMASI DAVASI

Marka sahibi , hakkına tecavüz nedeniyle üretilmesi veya kullanılması cezayı gerektiren ürün üzerinde kendisine mülkiyet hakkı tanınması da isteyebilir. Böyle bir talebin ileri sürülmesi halinde eşyanın değeri tazminat miktarından düşülür. Eşyanın değeri kabul edilen tazminat miktarını aşarsa marka sahibinin aşan miktarı faile ödemesi gerekir.

E- GEREKLİ DİĞER TEDBİRLERİN ALINMASI , MARKALARIN SİLİNMESİ , ÜRÜN VE ARAÇLARIN İMHASI

Marka hakkı sahibi , marka hakkına tecavüzün devamını önlemek için gerekli tedbirlerin alınmasını , özellikle el konulan ürün ve araçların üzerlerindeki markaların silinmesini veya marka hakkına tecavüzün önlenmesi açısından kaçınılmaz ise bunların imhasını talep edebilir.

Taklit olunan markanın tanınmış bir marka olması tecavüzün ağır olduğunu gösterir. Tüketiciler bakımından hayati önemi haiz mallarda da marka hakkına tecavüz halinde imha yoluna gidilmesi aşırı bir tedbir değildir.

Ancak Türk Hukuku açısından bu anlayış geçerli değildir. KHK ' nın 62 e bendinde , el konulan ürünlerin ve araçların marka hakkına tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise imhası talebinde bulunulabileceğinden söz etmektedir. O halde tecavüzün önlenmesi bakımından kaçınılmaz olması halinde yani başka bir imkan yoksa imha yoluna gidilmelidir. Bu yönüyle KHK ' da yapılan düzenlemenin TRIPs hükümleri ile tam bir uyum içinde olduğunu söylemek zordur.

MARKA HAKKINA TECAVÜZ NEDENİYLE AÇILACAK CEZA DAVALARI

556s.KHK 61/A ‘ ya göre ;

1-Marka hakkı sahibi olarak belirtilmesi gereken kimlik bildirimini gerçeğe aykırı olarak yapanlar, marka koruması olan bir eşya ve ambalajı üzerine konulmuş marka koruması olduğunu belirtilen işareti yetkisi olmadan kaldıranlar , kendisini haksız olarak marka başvurusu veya marka hakkı sahibi olarak gösterenler hakkında 1 yıldan 2 yıla kadar hapis cezasına , üç yüz milyon liradan altı yüz milyon liraya kadar para cezasına hükmolunur.

2-Hak ve alakası olmadığını veya tasarruf bilmesi gerektiği halde marka korumasına ilişkin mevzuatın devir ve intikal , rehin ve haciz ile ilgili maddelerinde yazılı haklardan birini veya bu hakla ilgili lisansı başkasına devreden , veren , rehneden , bu haklar üzerinde herhangi bir tasarrufta bulunanlar ile korunan bir marka hakkının sahibi olmadığı ve koruma süresinin bittiği veya marka hakkının hükümsüzlüğü veya marka korumasından doğan hakkının sona ermesi durumlarında , kendisinin veya başkasının imal ettiği veya satışa çıkardığı eşyaya veya ambalajlarına veya ticari evrakına veya ilanlarına , hukuken korunan bir marka hakkı ile ilgili olduğu kanısını uyandıracak şekilde işaretler koyan veya bu amaçla yazılı ve görsel basındaki ilan ve reklamlarda bu tarzda yazı , işaret veya ifadeler kullananlar hakkında iki yıldan üç yıla kadar hapis cezasına , altı yüz milyondan bir milyara kadar para cezasına hükmolunur.

3-KHK 61. Maddede yazılı fiillerden birini işleyenler hakkında , 2 yıldan 4 yıla kadar hapis cezasına ve altı yüz milyondan bir milyara kadar para cezasına , ayrıca işyerlerinin bir yıldan az olmamak üzere kapatılmasına ve aynı süre ticaretten men edilmelerine karar verilir.
Şikayetin fiil ve failden haberdar olma tarihinden itibaren 2 yıl içinde yapılması gerekir.
Bir tüzel kişi işlerini yürütürken bu fiillerden birini işlerse , tüzel kişi masraflar ve para cezasından müteselsilen sorumlu olur.

Bu maddede sayılan fiillerden dolayı şikayet hakkı marka hakkı sahibi , Enstitü, Tüketici Dernekleri , 5590 ve 507 sayılı kanun hükümlerine tabi kuruluşlara aittir.

Esin Bilgin Elial - Kasım 2003